Das investigações da Receita Federal e do Ministério Público Federal no Regime Especial de Tributação do patrimônio de afetação

Autores: Daniella Cristina Silva Carmabrich e Eduardo Muzzi *

O patrimônio de afetação foi instituído pela Lei Federal nº. 10.931 de 02 de agosto de 2004, sendo o seu principal objetivo assegurar os direitos dos adquirentes das unidades autônomas de empreendimentos imobiliários em construção, nos casos de falência ou insolvência civil do incorporador, a fim de evitar novas ocorrências como no caso da Encol S/A Engenharia Indústria e Comércio, que teve a sua falência decretada e os adquirentes das unidades autônomas se viram privados do direito de receber os seus imóveis.

De acordo com o artigo 31-A da Lei Federal nº. 4.591/64 que recepcionou o instituto do patrimônio de afetação, a sua instituição é facultativa ao incorporador. Assim, como forma de incentivar os incorporadores a instituírem o patrimônio de afetação foi concedida uma redução na carga tributária para os empreendimentos imobiliários devidamente afetados, através do Regime Especial Tributário (RET).

A afetação do patrimônio consiste na separação do terreno, das acessões objeto da respectiva incorporação imobiliária e dos demais bens e direitos a ela vinculados, do patrimônio da empresa incorporadora. De modo que as receitas decorrentes das vendas das unidades autônomas de um empreendimento não podem ser utilizadas nas obras de outro empreendimento.

Após análise da legislação em comento verifica-se o procedimento necessário para a instituição do patrimônio de afetação. Na primeira etapa o incorporador deve apresentar ao Cartório de Registro de Imóveis competente, o requerimento para averbação do patrimônio de afetação na matrícula do imóvel, que pode ser feito em ato concomitante ao registro da incorporação imobiliária ou em momento posterior.

Averbado o patrimônio de afetação no registro imobiliário, o incorporador deverá proceder aos trâmites legais perante a Receita Federal do Brasil,  a fim de permitir a contabilidade apartada das receitas e dos gastos do patrimônio afetado.

Em ato subsequente, o incorporador deverá realizar uma Assembleia Geral, convocando os promissários compradores, para que possam deliberar sobre a vontade deles em instituir a comissão de fiscalização, procedendo, assim, à eleição de seus membros.

Esta obrigação acessória da legislação tributária consiste no dever do incorporador em apresentar informações financeiras e o relatório de andamento das obras à referida comissão de representantes. Estas informações podem ser sucintas, desde que atendam as exigências legais.

É importante mencionar que o Ministério Público Federal e a Receita Federal têm intimado algumas incorporadoras para apresentarem os documentos que demonstraram o cumprimento dos requisitos legais da legislação que concede a redução tributária no patrimônio de afetação.

Inferem-se do Procedimento Preparatório de autoria do Ministério Público Federal, em que uma incorporadora foi intimada a apresentar esclarecimentos, as seguintes informações: “Tramita nesta Procuradoria da República o procedimento preparatório instaurado para apurar o uso irregular de recursos de que deveriam ficar afetados aos prédios incorporados por empreendimentos imobiliários, que tenha aderido ao Regime Especial de Tributação – RET da Lei 10.931/2004, cujas consequências resultam na renúncia indevida de receitas tributárias na ordem de 3,6% do valor geral de vendas, das incorporações imobiliárias. As ilegalidades apontadas indicam que as empresas que atuam no ramo imobiliário se utilizam de benefícios fiscais para reduzir a carga tributária, porém, não cumprem os requisitos legais, causando prejuízos aos cofres públicos e risco sistêmico à economia da construção civil e aos seus consumidores” (grifos nossos).

Assim, com objetivo de verificar se as incorporadoras estão cumprindo os requisitos legais instituídos pela legislação federal, foi requerida à investigada a apresentação alguns documentos, vejamos:

• Número da conta bancária de depósito para movimentação de recursos financeiros do patrimônio de afetação;
• Contas contábeis e centro de estudos (número e descrição) em que foram lançadas as receitas, despesas e o patrimônio de afetação;
• Base de cálculo mensal dos tributos federais;
• Relação dos integrantes da comissão de representantes, com nome completo e CPF;
• Demonstrativos trimestrais do estado da obra e de sua correspondência com o prazo pactuado ou com os recursos financeiros que integram o patrimônio de afetação, recebidos no período, firmados por profissionais habilitados;
• Cópia dos balancetes trimestrais entregues ás comissões de representantes. (grifo nosso)

Percebe-se que o objetivo principal do Ministério Público Federal e da Receita Federal é investigar possíveis benefícios auferidos de forma indevida pelas incorporadoras, em descumprimento aos requisitos legais da legislação pertinente.

Deste modo é de extrema importância que o incorporador cumpra todas as exigências instituídas pela lei do patrimônio de afetação, a fim de permitir a fruição devida e correta do benefício tributário, além de conceder segurança jurídica aos promitentes compradores das unidades autônomas do Empreendimento imobiliário.

Entendemos que o descumprimento das regras legais pode gerar ao incorporador a perda do benefício tributário e eventual ação criminal em desfavor dos administradores por sonegação fiscal.

* Sócios do escritório Muzzi Associados.